안녕하세요? 문준석 변호사입니다. 2013년 마지막 법률지식시간입니다. 오늘은 형법상 개념 중 부작위(不作爲)에 관하여 말씀드리겠습니다.

위 부작위의 한자를 풀어보면 ‘무엇인가를 하지 않는다’ 라는 뜻이 되는데요, 형법은 행위자가 어떠한 행위를 하지 않음을 처벌하는 경우도 존재합니다.

당연히 위 부작위범의 전제는 그러한 행위자가 어떠한 행위를 할 의무가 존재, 즉, 작위(作爲)의무가 존재하는 것을 전제한다고 보아야 할 것입니다.

예를 들어 매도인과 매수인이 존재하는데, 매도인이 자신이 팔 토지가 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 점을 알고 있다면 이러한 사실을 매수인에게 반드시 고지해야 하는 경우입니다.

위와 같은 경우 매수인의 입장에서는 위 협의매수되거나 수용된다는 사실에 대해 전혀 모르고 있다면 위 토지를 매수할 이유가 없기 때문입니다.

이러한 경우 매도인이 위 사실을 고지하지 않는다면 행위자는 부작위에 의한 사기죄를 구성하게 됩니다(대법원 1993. 7. 13.선고 93도14판결 참조).

즉, 매도인은 매수인에게 위 협의매수되거나 수용될 사실에 관하여 고지할 작위의무가 존재하므로 위 작위의무를 행하지 아니한 경우 매도인이 매수인을 기망하였다고 보아 사기죄로 처벌하는 것입니다.

이번에는 부작위에 의한 형법상 죄책을 지지 않는 경우를 예로 들어보겠습니다.

A가 등산을 가고 있었는데요, B라는 사람이 쓰러져 있었습니다. 이러한 경우 A가 B를 구호하지 않는다면 B가 사망할 단계에 이른다고 한다면 과연 A에게 부작위에 의한 살인죄가 성립될 수 있을까요?

답은 ‘아니오’입니다. 즉, A의 경우 전혀 모르는 B가 쓰러져 있어 사망에 이른 다는 사실을 인식하고 있다고 하더라도 아무런 관계가 없는 A는 B를 구호할 작위의무가 존재하지 않기 때문입니다.

물론 A가 도덕적으로 비난받을 가능성은 있지만 A에게 형법상 죄책을 지우는 것은 무리라고 할 것입니다.

이러한 작위의무 있는 자는 소위 ‘보증의무’가 존재한다고도 하는데, 이러한 보증의무가 중요한 이유는 행위자에게 형법상 죄책이 존재하는지와 단순히 도덕적으로 비난받는지의 기준이 되기 때문입니다.

이상에서 부작위범에 대하여 간단히 살펴보았습니다. 자신에게 위와 같은 작위의무가 있는지 없는지 여부는 일반적으로 살펴보아도 금방 알 수 있습니다. 하지만 작위의무가 부존재한다고 하더라도 정황 상 어려운 사람이 있다면 도와주는 것이 인지상정이 아닐까요?

내일모레면 2014년 갑오년이 다가옵니다. 한해 마무리 잘하시고 다음시간에 뵙도록 하겠습니다.

김홍길 문준석 종합법률사무소, 법률상담전화 061- 273-6690

문준석 변호사  통합뉴스 자문위원

<저작권자 © 통합뉴스, 무단 전재 및 재배포 금지>