안녕하세요? 문준석 변호사입니다. 이번 시간에는 형법 제241조에 규정된 간통죄에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

간통죄의 가장 큰 특성은 친고죄, 즉, 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 범죄라는 것입니다(형법 제241조 제2항 참조).

또한 간통죄는 배우자 있는 자가 간통할 경우 처벌할 수 있는데, 위 배우자는 혼인신고가 마쳐진 법률상 배우자만 이에 해당하고, 사실혼 관계에 있는 배우자는 이에 해당하지 아니합니다.

따라서 혼인신고가 마쳐지지 아니한 사람이 배우자 아닌 자와 간통을 한다고 해도 위 간통죄는 성립되지 않을 뿐이고 다만 민사상 손해배상책임을 물을 수 있을 뿐입니다.

배우자가 간통죄를 저질렀다고 하더라도 상대방이 간통을 종용 또는 유서한 경우에는 고소할 수 없습니다(형법 제241조 제2항 단서).

위 종용이란 것은 사전승낙을 의미하는 것인데 실질적으로 혼인관계가 파탄나서 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 법률적으로 혼인관계가 유지되고 있다고 하더라도 간통죄가 성립되지 않는 경우가 일반적이라고 할 것입니다.

유서라는 것은 배우자가 간통한 사실을 알면서도 후에 이를 용서해주는 것을 말하는데 배우자가 간통하고 있음을 알면서도 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 사실만으로 간통을 묵시적으로 유서했다고 볼 수 없다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1999. 5. 14.선고99도826판결 참조).

판례는 위 종용이나 유서의 경우 엄격한 요건을 요구하는데, 예를 들어 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우에는 유서로 인정하나, 이번 한번만 용서해 줄 테니 간통 사실을 다 자백하라고 한 사실만으로는 위 유서를 인정하지 않아 간통죄로 처벌이 가능하다고 봅니다.

이울러 간통행위가 있은 날부터 6개월을 경과하면 고소를 할 수 없으므로 이러한 고소기간 역시 염두에 두셔야 할 것입니다.

간통죄의 고소에 관한 또 다른 특징 중의 하나는 고소를 하기 위해서는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없는데 이는 당사자 간의 혼인지속 의사가 더 이상 보이지 아니한 경우에만 처벌하겠다는 취지입니다.

우리나라는 전 세계적으로 몇 되지 않는 간통죄 유지 국가입니다. 시대가 변해감에 따라 우리나라도 간통죄의 폐지에 대한 주장이 많이 제기되고 있는 상황입니다. 그 주된 이유는 사람의 성적 자유에 대해서 과연 형법이 관여하여 국가가 처벌하는 것이 맞는가에 관한 것입니다.

하지만 간통죄를 헌법이라는 틀에서 보면 국가의 혼인관계 보호와 개인의 사생활 비밀의 자유, 성적자기결정권 등이 충돌하는 상황에서 형법의 문제보다는 헌법의 문제로 접근하는 것이 이러한 대립을 해결할 수 있는 방법이라고 생각됩니다.

무엇보다도 부부가 백년가약을 맺음으로 서로 간에 혼인의 순결성을 유지하는 것이 가장 중요한 것이라고 생각해봅니다.

통합뉴스 독자여러분. 완연한 가을이 오고 있습니다. 환절기에 건강 조심하시고 다음 시간에 뵙겠습니다.

김홍길 문준석 종합법률사무소, 법률상담전화 061- 273-6690

문준석변호사  통합뉴스 자문위원

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